Antes mesmo da Emenda Constitucional n. 66/2010, que introduziu o divórcio livre de requisitos no ordenamento brasileiro, outras alterações já vinham se estabelecendo em nosso sistema no que tange ao tema da dissolução da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial, especialmente em relação à operacionalização dos seus institutos.

E sendo já farta, embora recente, a literatura jurídica nacional engajada no tratamento das novidades em separação/divórcio, nos parece válido dispensar alguma palavra ao específico caso da lavratura de escritura de separação, diretamente ao Tabelionato de Notas, e, em maior restrição temática, a caso de relevância ímpar: a existência de filhos menores quando dessa lavratura, incluindo também a existência de nascituro e, ainda, de filho menor emancipado.

2. AS INOVAÇÕES DA LEI. 11.441/2007

A Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que introduziu o art. 1.124-A no CPC de 1973¹, veio permitir que a separação² ou o divórcio consensuais pudessem ser feitos por escritura publica lavrada em Tabelionato de Notas, a pedido das partes, então livres – ao menos em algum aspecto – do fluxo judicial e da burocracia³ que antes eram necessários para levar a cabo a resolução de dar fim à sociedade conjugal.

É uma via administrativa, portanto, acionada diante da consensualidade dos interessados e pelo exercício da faculdade que tem de a ela recorrer, inclusive podendo, se for o caso, desistir da ação judicial e proceder à separação e ao divorcio extrajudicialmente, já que não podem seguir com as duas vias ao mesmo tempo.

Há quem diga que os tabeliães não mais podem lavrar escritura de separação, seguindo o entendimento de que esta se extinguiu em nosso sistema6 , de tal sorte que, na via extrajudicial, permanece somente o divórcio consensual.

Assim afirmam P. S. GAGLIANO e R. PAMPLONA FILHO, determinando que “se, por equívoco ou desconhecimento, após o advento da nova Emenda, um tabelião lavrar escritura de separação, esta não terá validade jurídica, por conta da supressão do instituto em nosso ordenamento(...)”7 .

É posicionamento com o qual não concordamos. A figura da separação não é repudiada pelo ordenamento e, embora não mais seja imprescindível a separação de fato por mais de dois anos, ou judicial por um ano, para que daí se convertam em divórcio, a separação em si não deixou de existir. O principal argumento nesse sentido é o que visa proteger a dignidade humana dos indivíduos que professam certas ordens religiosas que não admitem o divórcio, mas toleram a separação, isto é, aceitam a dissolução da sociedade conjugal.

Dessa forma, os tabeliães podem lavrar escritura de separação consensual, pois não há contrariedade material entre o instituto e a determinação constitucional do divórcio direto tal qual incluído pela EC 66/2010. Nesta linha, as lúcidas considerações de C. F. BRASIL CHAVES e A. C. F. REZENDE, asseverando que “há absoluta permanência do instituto da separação no ordenamento brasileiro, sendo vedado ao Tabelião negar a sua instrumentalização, constituindo, inclusive, infração aos princípios notariais legais intrínsecos ao dever de exercício, do controle da legalidade, além do princípio basilar da segurança jurídica”.

De toda sorte, em análise mais ampla, podemos dizer que essa Lei se relaciona intimamente com o movimento de valorização da autonomia privada e redução da interferência do Estado nas relações familiares, e está alinhada, indubitavelmente, ao processo de desjudicialização da solução de conflitos, tendência clara do movimento de acesso à justiça.

Mas não se perde com isso a garantia constitucional de que as partes recorram ao Judiciário12, não sendo “conditio sine qua non o exaurimento da via administrativa".

A opção pela via judiciária de fato se justifica, na medida em que aí os termos estarão cobertos pelo segredo de justiça, diversamente do caso da escritura pública14, o que já fica inclusive consignado no art. 42 da Resolução 35/07 do CNJ15.

Mas a questão é delicada, e seguimos o entendimento, já defendido em certa doutrina, de que deveria haver previsão legal acerca do sigilo também nas escrituras de separação e divórcio16, embora a doutrina especializada tenda a ver nisso o óbice dos próprios princípios da atividade notarial, fazendo, no entanto, valiosas ressalvas17.

É bom destacar que o procedimento não necessita de homologação judicial, eis que o estabelecido na escritura de separação/divórcio tem a mesma força da sentença correspectiva18, constituindo título hábil ao Registro Civil de Pessoas Naturais e ao Registro Imobiliário.

O traslado será, assim, apresentado ao oficial de Registro do correspondente assento de casamento para a averbação, independentemente de ordem judicial e vista ao Ministério Público19, o que revela a eficácia plena da referida escritura20. Aliás, se não fosse conferida a esta última a condição de titulo hábil para o registro a Lei 11.441/07 apresentaria norma desprovida de eficácia21.

Visto hoje, e tomando-se em conta alguns dados22, o procedimento já há oito anos implementado demonstra a importância da atividade notarial, e faz recrudescer a consciência dos notários acerca de sua missão, agora mais ampla, frente à sociedade23.

3. POLÊMICAS CAUSADAS PELA LEI

A referida Lei, se bem que singela em quantidade de artigos (são apenas cinco), causou certo alvoroço e gerou controvérsias em sua aplicação, o que implicou a edição da Resolução n. 35/2007 pelo Conselho Nacional de Justiça, na tentativa de dirimir tais conflitos e conferir homogeneidade na aplicação.

Mas algumas controvérsias permaneceram, exigindo da doutrina e da jurisprudência um estudo mais concentrado, para atender às exigências e finalidades da lei e, sem deixar de lado a facilitação da vida do cidadão – através do mecanismo extrajudicial de separação e divórcio -, evitar que as circunstâncias de sua aplicação se desgarrassem da ordem jurídica pátria e se desviassem de eventuais imposições constitucionais.

Dentre os diversos problemas identificados está a possibilidade de escritura pública de separação/divórcio na existência de filho menor, bem como de nascituro ou de filhos emancipados. É ver-se.

4. EXISTÊNCIA DE FILHO MENOR

Reza o caput do art. 1124-A do CPC/1973 que o procedimento administrativo-cartorário somente poderá ser adotado para separação e divórcio consensuais se não houver filhos menores ou incapazes. Bem por isso é que se exige das partes que apresentem ao Tabelião a certidão de nascimento dos filhos24, objetivando fazer prova de sua capacidade, a priori apontada como requisito para o procedimento extrajudicial.

A questão, a bem dizer, não tem sido enfrentada pela maior parte da doutrina, que em geral considera a letra fria da lei e tende à admissão da escritura de separação/divórcio apenas se não houver filhos menores.

Mas sendo complexa a temática, tudo recomenda uma posição mais acurada. Tendemos, de nossa parte, a admitir que possa ser feita a escritura de separação ou divórcio ainda que haja filhos menores, desde que o ajuste não trate de direitos indisponíveis destes, que deverão ser discutidos obrigatoriamente em sede judicial 25.

Há fortes opiniões em sentido contrário, afirmando alguns, por exemplo, que não encontra suporte na Lei 11.441/2007 “a ideia de que, se houver filhos menores ou incapazes, poderia ser celebrada a escritura de separação e a escritura de divórcio, desde que as questões atinentes aos filhos não sejam versadas nessas escrituras”26.

De modo similar, já as Conclusões do Grupo de Estudos instituído pela Portaria CG 01/07 da Corregedoria Geral de Justiça do TJ-SP, em seu item 5.13, determinam que “Ainda que resolvidas prévia e judicialmente todas as questões referentes aos filhos menores (v.g. guarda, visitas, alimentos), não poderá ser lavrada escritura pública de separação ou divórcio consensuais”.

Compreendemos a preocupação dessa corrente com a situação dos filhos, mas não acreditamos que, em se aplicando esse dúplice procedimento, um judicial para resolver as questões de direitos indisponíveis dos menores e o extrajudicial para levar a cabo a modificação na esfera de direitos disponíveis do casal, haveria prejuízo aos filhos.

E veja-se que tanto isso se tornou “demanda” da sociedade nos últimos anos que os provimentos de serviço de São Paulo, por exemplo, seguindo o de outros Estados, como o Rio Grande do Sul, vêm autorizar a escritura ora referida, ainda que haja filhos menores, se acerca de seus direitos já existir prévia e comprovada resolução judicial27.

Mas devemos fazer ainda uma colocação. É que, a nosso ver, não é mister que se decida previamente toda a situação dos menores, podendo-se, ao proceder à escritura, deixar aí consignado que futuramente serão resolvidas tais questões. Deve haver resolução judicial sobre tudo o que envolva os filhos menores/incapazes, mas essa apreciação pode ser feita a posteriori (desde que isso fique consignado na escritura).

Em nome da proteção ampla às crianças, a intervenção judicial se justifica28, é claro. E essa constatação, longe de contradizer nosso entendimento, na verdade o fomenta.

Questões como o regime de guarda jurídica sobre o menor, alimentos a ele devidos e o direito de visita deverão ser obrigatoriamente resolvidos no Judiciário, em todo caso sendo necessário deixar isso claro no ato notarial.

5. EXISTÊNCIA DE NASCITURO

Outro aspecto polêmico da Lei 11. 441/07 diz respeito à existência de nascituro diante da pretensão de lavratura de escritura de separação e divórcio. É possível nesse caso?

A divergência aqui chega a ser mais acentuada em comparação com a anterior (filhos menores). Para MARIA HELENA DINIZ, “se o casal estiver esperando um filho, como a lei resguarda, desde a concepção, os direitos do nascituro, não poderá valer-se da separação por via extrajudicial29”.

Em sentido diverso estão FELIPE RODRIGUES e PAULO GAIGER FERREIRA, entendendo pela possibilidade da escritura mesmo com nascituro30.

Como afirmamos anteriormente, a fragmentação da dissolução do casamento permite que, sem deixar de observar o interesse dos menores, a via administrativa seja acionada, pois, neste caso, esta versará apenas sobre a esfera de disponibilidade do casal, sem tocar no rol de direitos do filho. E, sendo nascituro esse filho, valeria o mesmo entendimento.

Sobre esse filho concebido e vindouro, como acerca do menor, se as eventuais decisões judiciais se mostrarem, futuramente, contrárias ao melhor interesse da criança, haverão de ser rediscutidas, sendo lícito alterar o regime de guarda, por exemplo.

De toda sorte, vale ressaltar que, no novo Código de Processo Civil, o nascituro foi expressamente incluído na cabeça do dispositivo correspondente ao 1.124-A do CPC/73 (lembrando que é o art. 733 do Novo CPC)31, figurando então, ao lado dos menores e incapazes, como impedimento apriorístico à lavratura da escritura de dissolução da sociedade/vínculo.

É evidente, contudo, que isso só alteraria severamente o entendimento aqui consignado se estivéssemos no terreno da supremacia da literalidade da lei, o que tanto é inverídico que nos propusemos a enfrentar a dificuldade de saber se é possível o procedimento extrajudicial na existência de filho menor, ainda que sobre isso a letra da lei já se manifeste.

Como as controvérsias nascem da intepretação mesma da norma, a referência ao nascituro novo CPC não neutraliza em nada a opinião por nós adotada e nem arrefece a polêmica. Aliás, imaginamos, a bem dizer, que haverá maior interesse da doutrina em encarar também essa dúvida, agora que a nova lei processual a carrega expressamente.

6. FILHO MENOR EMANCIPADO

Neste ponto as controvérsias parecem se arrefecer sobremaneira. É consenso rigorosamente amplo que, sendo emancipados os eventuais filhos, pode o casal ir à via extrajudicial a que aqui se alude. Mas há alguma opinião dissonante.

Para J. O. X. RIBEIRO, “se o casal possuir filho capaz, porém menor (filhos emancipados), não será possível a realização de escritura pública de divórcio ou separação, haja vista que o dispositivo legal não nos deixa dúvidas de que os filhos devem ser maiores e a maioridade só é atingida aos 18 anos (art. 5º do CC)”32.

Discordamos. Antes de mais, vale dizer: os motivos já apontados em relação ao filho menor aqui não parecem encontrar abrigo, já que, em sendo emancipados, razão não haverá para discutir sua situação de guarda e alimentos quando da separação/divórcio dos pais. A linha de defesa da possibilidade de lavratura da escritura na existência de filho emancipado é diversa.

É claro que a letra fria da lei informa que não devem existir filhos menores. Mas, em interpretação teleológica, imprescindível na estrutura jurídico-normativa, não se pode perder de vista a coerência sistemática e a busca pela ratio iuris33.

O escopo da determinação em exame é a proteção dos filhos menores e incapazes, considerando sua situação de vulnerabilidade, impondo sejam seus interesses discutidos através do inafastável crivo judicial. Isso se alinha perfeitamente, é claro, à ideia de melhor interesse da criança, princípio do direito de família, e reitor de todo o direito parental34.

Mas a determinação da lei, na realidade, visando proteger a criança, se aproxima mais de sua incapacidade, precisamente. Ora, a emancipação é negócio que faz cessar a incapacidade do menor, tendo como efeito a atribuição de capacidade de exercício de direitos, como se maior fosse35.

É fato que a menoridade persiste até que complete os 18 anos, mas o intuito do legislador foi, com a redação do dispositivo, englobar os filhos incapazes de modo geral, de tal sorte que a existência de filho civilmente capaz, ainda que menor de idade, não obsta à lavratura de escritura de separação ou divórcio, já que o mesmo não se encontra mais sob o poder familiar36.

Eis o melhor entendimento acerca do problema, sendo necessário, ainda, constatar que a dificuldade nasce em muito da redação do artigo, que poderia ter sido evitada por uma melhor técnica37.

Superado este ponto, remanesce outra questão acerca dos filhos emancipados.

Cuida-se da possibilidade de que a emancipação tenha ocorrido justamente para que as partes “se livrassem” do óbice representado pela existência de filho menor em relação à via extrajudicial. É problema específico dos casos de emancipação por ato dos pais38, portanto que pode, em tese, configurar fraude39.

A observação é relevante – embora não constitua obstáculo àquela interpretação aqui defendida, já que não acreditamos que a existência de filho menor desautorize a escritura – e tem como consequência mais aparente a necessidade de observação rigorosa por parte do Tabelião, que, pela própria ordem legal, poderá se recusar a lavrar a escritura se perceber a possibilidade de fraude40.

De todo modo, como arremate, temos que o art. 47 da Resolução n. 35/2007 do CNJ determina ser requisito para a lavratura da ora referida escritura pública, dentre outros elencados, “c) ausência de filhos menores não emancipados ou incapazes do casal”, revelando, portanto, o mesmo entendimento geral aqui apontado41.

7. CONCLUSÃO

A Lei 11. 441/2007 introduziu modificação relevante em nosso ordenamento. Mercê de sua edição e vigência, dados não faltam a comprovar sua utilidade e o nível elevado de facilitação que promoveu na vida do cidadão. No entanto, como toda lei nova, natural que causasse certas rusgas doutrinárias, que a investigação atenta sempre tende a amenizar.

Editada a Resolução n. 35/07 do CNJ, bem como os provimentos de diversos Estados, ainda assim permanecem as dúvidas mais substanciosas, o que revela, sem embargo, o papel fundamental da doutrina na busca pela solução.

Pois consideramos aqui uma faceta da polêmica, tresdobrada em: existência de filho menor; de nascituro; ou de filho menor emancipado. Nos três casos, concluímos que poderá ser realizado o procedimento extrajudicial, com ressalvas a importantes condições.

Poderá haver o procedimento extrajudicial mesmo que o casal tenha filho comum menor de idade, e ainda que não estejam sobre ele já decididas as questões de guarda, alimentos e visita, dentre outras. Se for o caso, deve ser apontada na Escritura essa situação, deixando consignado que posteriormente tudo o que envolver os filhos será resolvido no Judiciário.

Em relação à existência de filho nascituro, a conclusão é de que poder-se-á lavrar a escritura de separação/divórcio, pelos mesmos motivos que tocam ao filho menor, e fazendo-se consignar exatamente que serão resolvidas as questões a ele atinentes, já que o resguardo de seus direitos não está em contradição com o referido procedimento, desde que este não verse sobre a esfera de indisponibilidade do nascituro, mas apenas sobre os direitos disponíveis dos separandos/divorciandos.

Já no que toca aos filhos menores emancipados, é a intepretação teleológica e a congruência sistemática que nos permitem afirmar a possibilidade de realização da via extrajudicial de dissolução da sociedade conjugal ou do vinculo matrimonial.

O intuito de vedação apriorística à lavratura quando houver filho menor ou incapaz é proteger os direitos e interesses superiores dessas figuras de maior fragilidade, devendo-se compreender que a menoridade aludida carrega o sentido aí mais amplo de, justamente, incapacidade. Assim, sendo o menor emancipado, cessa sua incapacidade, finda o poder familiar sobre ele, e não se haverá mais por incluído na dicção do dispositivo legal, sendo lícito ao Tabelião proceder à lavratura.